七、侵害知识产权类案件
（一） 侵害著作权和邻接权类案件
A.案件概要
1、张义潜诉临潼华清池管理处署名纠纷上诉案（1989年第4期）
（1）事实概要：被告临潼华清池管理处委托陕西省艺术研究所作一幅壁画，该壁画由陕西省艺术研究所工作人员张义潜（本案原告）设计完成，被告未经原告同意，将原告所作壁画上的署名及三枚印章铲除，仅留原告名章和画名章
各1枚。此后三方当事人就署名问题多次协商，均未达成协议。原告于是起诉华清池管理处侵犯其著作权。
（2）裁判要旨：一方面，原告在受被告单位委托后，完成大型壁画的创作，该壁画为美术作品，原告应该拥有该作品的著作权。署名权为著作人身权之一种，所谓 署名权即作者在其作品中表明作者身份，在作品上署名的权利。另一方面，本案中的壁画属于委托作品，在被告与原告单位之间存在委托合同关系，原告为接受单位指派完成壁画的创作。被告作为委托合同之一方，依委托合同有权利在其议定范围内正当使用。就委托合同而言，若合同对著作权有约定，从约定，无约定，则著作 权归受托人所有。本案中的委托合同没有提及著作权的归属问题，合同的解释应由法院作出。需要说明的是即使被告拥有著作权，但因为署名权的人身性，其只能归创作者所有。
（3）法院判决及适用的法律：对于此类委托作品的著作权的归属问题，当时并没有更加完善的法律加以调整，一审法院依照《民法通则》 第九十四条的规定，认定原告拥有版权，其署名权受法律保护。二审时法院依委托合同将该作品的著作权认定为“双方都享有法律赋予的权利并承担相应的义务”，被告“在其议定范围内的正当使用权利，应受法律保护”。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，征得双方当事人的同意，以调解方式结案。
2、陈立洲、王雁诉珠江电影制片公司和王进侵害著作权纠纷案（1990年第1期）
（1）事实概要：被告在未征得原告同意的情况下，将原告创作的电影文学剧本《寡妇村的节日》和分镜头剧本进行改编创作，以用于被告自己导演的电影《寡妇村》的拍摄。原告以被告侵犯其著作权为由向法院起诉，请求停止侵害，赔礼道歉，赔偿损失。
（2）裁判要旨：原告是文学剧本及分镜头剧本的创作人，剧本为作品之一种，可以认定原告为著作权人，享有保持作品完整的权利，他人不得任意修改作品而破坏 作品的完整性。本案中的焦点就在于被告将原告作品进行影视再创作的过程中，将原作品的一些情节进行了删除和改编，这种修改是否构成对原告作品的主题思想、主要情节和主要人物关系方面描写的实质性改变。由于该作品是电影剧本，就电影这种特殊的文学而言，导演进行一定的修改删除以便剧本能够更加符合舞台艺术的 要求，是必然的。
（3）法院判决及适用的法律：法院依照文化部《关于故事片厂电影文学工作的若干规定》中关于“导演接受厂领导通过的文学剧本 后，应该在充分尊重文学剧本基础（主题思想、主要情节和主要人物关系）的前提下进行导演艺术的再创作，以便实现剧本的意图和提高影片的质量”的规定，认为被告的行为属于导演进行电影导演艺术再创作的权限许可范围内，不构成侵犯著作权。
3、刘国础诉叶毓山侵害著作权纠纷案（1991年第1期）
（1）事实概要：原告参与了被告创作的《歌乐山烈士群雕》（以下简称《群雕》）放大稿（又称定稿）的工作中。被告将全国首届城市雕塑设计方案展览会为《歌 乐山烈士群雕》以及原告与他人创作设计的《烈士墓沙盘》颁发的纪念铜牌据为已有，原告于是要求与被告共享纪念铜牌，并认为被告侵害了其著作权，请求法院判令被告公开道歉、消除影响、赔偿损失。
（2）裁判要旨：首先，本案中被告为《群雕》作品的无偿聘请设计人员，该作品的初稿由被告独立完成，在将 初稿放大为放大稿的过程中原告作为聘请单位的工作人员参加了一定的放大工作，但在放大的过程中对初稿的一些修改均是在被告的参与和指导下完成的。本案的焦点之一在于原告与被告均参与了的放大稿中，原告是否是创作人之一。将放大稿与初稿相比较，二者在主题思想、整体结构、基本形态、表现手法等方面是一致的， 没有实质的改变。出现的一些变化也是在被告的指导、参加和认可下完成的，是在初稿基础上的修改完善，因此可认定原告并不享有《群雕》的著作权。其次，在原告与他人创作设计的《烈士墓沙盘》与《群雕》作品的关系上，前者只起环境效果和附件的作用，不构成《群雕》作品的主要部分，亦不能依此认定原告享有著作 权。在展览会上所得纪念铜牌及获奖证书上明定为《群雕》作品所得，与原告的作品无关。
（3）法院判决及适用的法律：法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十四条的规定，判决著作权属于被告享有。至于原告诉被告侵害其沙盘模型的署名权问题，与被告无关，不属本案审理范围。
4、大连音像出版社诉北京海淀区音像艺术服务社侵害录音带专有出版权纠纷案（1991年第3期）
（1） 事实概要：原告依法取得电视剧《辘轳·女人和井》（以下简称《井》剧）插曲盒式录音带的出版发行专有权，并正式出版发行。被告未经原告许可，擅自复制了 《井》剧录音带600盒，以原告大连音像出版社名义发行销售，严重侵害了原告的出版发行专有权，给原告造成一定经济损失。为此，请求被告公开赔礼道歉，并赔偿由此而造成的经济损失。
（2）裁判要旨：原告通过与词曲作者签订《井》剧插曲盒式录音带出版发行合同，取得了出版发行专有权并报国家版权局 审核登记，且在《新闻出版报》声明其享有出版发行专有权。出版发行专有权的内涵主要包括复制权、发行权等一系列著作权。被告从私人处购买《井》剧盒式录音带彩色封面，擅自复制的行为，侵害了原告对《井》剧插曲录音带的专有出版发行权，应当承担侵权的民事责任。
（3）法院判决及适用的法律：法院依 照《民法通则》第一百一十八条的规定认定被告侵害了原告对《井》剧插曲录音带的专有出版发行权；并依照《民事诉讼法》第一百二十八条的规定进行调解。双方自愿达成如下协议：（1）被告立即停止对原告《辘轳·女人和井》插曲盒式录音带专有出版权的侵害，并在《新闻出版报》、《北京日报》上刊登经法院认可的致 歉声明，向原告公开赔礼道歉。（2）被告赔偿原告经济损失22070元，诉讼费由原告负担。
5、东方计算机技术研究所诉恒开公司、恒开经营部计算机软件侵权纠纷案（1995年第3期）
（1）事实概要：被告委托他人擅自在原告软件产品CDW的基础上研制MBU软件源程序，该程序为原告软件产品CDW略作改动和修饰的复制品。 原告以计算机软件侵权为由，向法院提起诉讼。请求法院判令被告立即停止侵权行为，赔偿经济损失100万元。
（2） 判决要旨：计算机软件作为智力成果，其权益受法律保护。原告对其自主研制开发的CDW软件依法享有著作权。被告开发的程序MBU为原告软件产品CDW略作 改动和修饰的复制品，不具有独创性，不享有独立的著作权。同时被告未经软件著作权人（即原告）的同意，复制或部分复制其软件作品，向公众发行、展示其软件的复制品的行为，构成侵权。同时被告主张MBU软件是委托他人研制的，其非故意侵权的证据不足，不能成为免责事由。
（3）法院判决及适用的法律：法院依照《计算机软件保护条例》第三十条的规定认定被告侵权，判定被告停止侵权，赔偿原告经济损失5.06万元，诉讼费1.5万元以及勘验鉴定费，诉讼保全费。
6、北影录音录像公司诉北京电影学院侵犯作品专有使用权纠纷案（1996年第1期）
（1）事实概要：原告依合同取得了以拍摄影视的方式改编小说《受戒》的专有使用权。被告未经权利人许可，擅自将小说《受戒》改编、摄制成电影，在校内进行 课堂教学使用，并组团携该影片参加法国朗格鲁瓦国际学生电影节，使该片进入公知领域并以出售门票的方式得到一定的社会经济效益。侵犯了原告享有的对小说《受戒》的专有使用权，原告诉请被告停止侵权，销毁侵权影片拷贝；公开向原告赔礼道歉，赔偿原告经济损失20万元，并赔偿原告为本案支付的一切费用。
（2）裁判要旨：原告与小说《受戒》的著作权人订有著作权许可使用合同，依此享有专有使用权。被告将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节，电 影节放映该片时，观众除特定的学生、教师外，还有当地公民，且组委会还出售了少量门票，获取了一定的经济利益，构成了对原告专有使用权的侵犯。但被告在校内进行课堂教学使用的行为属于著作权的权利限制范围，所谓“著作权的权利限制”是指为了协调著作权人的利益和社会公众的利益，对著作权作的必要的限制。在 我国立法上有个人合理使用、恰当引用、新闻使用、教学科研、公务使用、版本保存、免费表演、艺术品使用、扶助少数民族、人道主义使用等。
（3） 法院判决及适用的法律：法院依《中华人民共和国著作权法实施条例》第三十五条及《著作权法》第二十二条第一款（六）项规定判被告向原告以书面形式赔礼道 歉，赔偿经济损失人民币一万元，诉讼费共同负担。被告制作的电影拷贝及录像带只能在其学院内供教学使用，不得投入公知领域。
7、广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社电视节目预告表使用权纠纷案（1996年第1期）
（1） 事实概要：原告依法取得刊登广西电视台和中央电视台节目预告的权利。中国电视报社还授权原告代为追究广西境内各种非广播电视报社擅自刊登中央电视台节目预 告的侵权行为。原告先后在《广西广播电视报》上就禁止擅自刊登有关电视节目预告的问题发出声明。但被告仍继续在每星期一出版的报纸中缝刊登广西电视台和中央电视台色的节目预告。被告的行为侵犯了原告的合法权益，影响原告的报纸在自治区内煤矿系统和合山市的发行，给原告造成了较大经济损失。于是原告请求法院 判令被告立即停止刊登广西电视台和中央电视台一周电视节目预告表的侵权行为，公开赔礼道歉，赔偿经济损失。
（2）裁判要旨：本案的关键是电视节 目预告属预告性新闻范围，是否应视为我国著作权法中的“时事新闻”。所谓“时事新闻”，是指报社、通讯社、广播电台、电视台等新闻机构对最近期间国内外政治事件或社会事件的报道。如果电视节目预告为“时事新闻”，那么对于时事新闻，无论新闻单位或者个人都不享有著作权，任何人都可以自由使用。对于电视节目 预告性质的认定，关键的是法律对公众利益和媒体私益二者之间的利益平衡和评价，若法律更多考虑的是观众（公众）的利益，为观众预先知道节目安排以便供其届时选择收看，那么法律就会认定电视节目预告为“时事新闻”；若法律更多考虑的是新闻机构的利益，为激励新闻事业的发展，则不会认定其为“时事新闻”。现行 司法机关的一般认识是短期性的电视节目预告为“时事新闻”，长期性的电视节目预告不为“时事新闻”。
（3）法院判决及适用的法律：本案中法院依 据国家新闻出版署1988年3月30日《关于广播电视节目预告转载问题的通知》规定的“各地报纸和以报纸形式出现的期刊可以转载广播电视报所刊当天和第二天的广播电视节目预告。但不得一次转载或摘登一周（或一周以上的）广播电视节目预告。如需要转载整周的广播电视节目预告，应与有关广播电视报社协商”认定 本案中的电视节目预告不为“时事新闻”，并依照《民法通则》第一百零六条第二款规定认定被告侵权成立，赔偿原告经济损失5万元，公开赔礼道歉并负担诉讼费用。
8、吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩有限公司出售假冒其署名的美术作品纠纷案（1996年第2期）
（1）事实概要：两被告 联合在香港拍卖出售了一幅《毛泽东肖像》，落款为“吴冠中画于工艺美院一九六二年”。拍卖前，原告曾通过有关单位转告被告这幅画系假冒原告署名的伪作。两被告在接到通知和书面函件后，仍联合拍卖，甚至出具专家鉴定意见称此画系原告作品，该伪作后被他人以港币52.8万元购得。原告认为两被告的行为侵犯了原 告的著作权，使其声誉和真作的出售均受到了不应有的损害。为此，请求法院判令被告停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉，赔偿经济损失港币52.8万元。
（2）裁判要旨：公民在其作品上的署名权受法律保护，同时，法律禁止制作。该幅假冒的肖像画并非被告所作，因此可以认定被告属于出售假冒他人署名美术作品 的侵犯著作权行为。本案的一个焦点就是作品的认定问题，就该画而言，鉴定的方法有很多，不同的方法的结果可能是不同的，对书法绘画作品而言，一般从字迹上的物证鉴定可信度教高，不易模仿，而绘画本身现在还没有很可信的鉴定方法，所以法院采纳了从字迹鉴定的结论。本案的另一个焦点是法院的管辖权问题，被告主 张实施拍卖地为香港，应适用香港法律；法院认为拍卖行为包括书画征集、编印发行《图录》、拍卖清账等行为，载有该画的《图录》部分流入上海，上海系本案侵权行为地之一。因此，本案应适用中华人民共和国法律。
（3）法院判决及适用的法律：法院依照《著作权法》第四十六条第（七）项，《民法通则》第 一百三十四条第（一）（七）（九）（十）项的规定，认定被告二单位应当承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿原告吴冠中损失7.3万元（上海朵云轩赔偿2.7万元，拍卖有限公司赔偿4.6万元）。
9、美国沃尔特·迪斯尼公司诉北京出版社等侵犯著作权纠纷案（1996年第4期）
（1）事实概要：米奇老鼠、灰姑娘、彼得·潘、白雪公主等卡通人物形象是原告迪斯尼公司创作的艺术作品，并在美国进行了版权登记。被告北京出版社在大世界 公司承诺负责提供外方确认《迪斯尼的品德故事丛书》（下简称《丛书》）版权证明的情况下，与麦克斯威尔公司（已破产）签订了转让迪斯尼儿童读物中文简体本出版合同。新华书店北京发行所未经原告许可，受被告委托出版、发行、销售了《班比交朋友》、《小飞侠的胜利》等9本《丛书》，侵犯了迪斯尼公司的版权。原 告请求法院判令被告立即停止出版、发行、销售上述《丛书》，书面保证不再侵犯原告的版权，并在中国出版国内外发行的报纸上公开赔礼道歉，赔偿原告的经济损失。
（2）裁判要旨：被告与他方签订合同以期获得出版许可，但合同的对方麦克斯威尔公司只有版权的使用权而无转让权，在被告被麦克斯威尔公司与 大世界公司欺诈后并没有依照我国有关法律程序进行登记获准出版。且未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品，出版他人享有专有出版权的图书的行为，侵犯了迪斯尼公司的版权。关于该转让合同的效力问题，因为该合同没有获得国家版权主管机关批准，该合同不生效力。大世界公司作为转让合同的保证方，没 有能履行承诺，对侵权的发生负一定责任。侵权行为结果的发生是多因一果，应依双方对结果发生的原因力大小给予不同的责任负担。新华书店北京发行所是否是侵权人？发行所应有义务审查出版物的合法性但事实上发行所没有履行法定义务，本应负连带责任，但被告与其有免责协议，发行所不负赔偿责任，但应当停止侵权。
（3）法院判决及适用的法律：法院依照《著作权法》第四十六条第（二）项，第（三）项；《民法通则》第一百零六条第二款和《中华人民共和国著作权法实施条 例》第五条第（五）项的规定判处：北京出版社、新华书店北京发行所停止出版、发行；北京出版社公开赔礼道歉，赔偿人民币227094.14元，大世界公司赔偿人民币45418.83元。
10、张延华诉临猗县县志编纂委员会等著作权纠纷案（1999年第1期）
（1）事实概要：被告使 用原告的作品《临猗县方言志》作为被告主编出版的《临猗县志》中“社会志”第2章“方言部分”。除此之外，原告在作为被告编辑工作人员期间，向被告提供了 “王干的故事”、“人口志”等内容。被告没有在作品中为原告署名，也未付原告稿酬，侵犯原告著作财产权。原告请求被告停止侵权、在相应的报刊上声明公开道 歉，并赔偿原告的稿酬、因追究侵权而造成的差旅费、误工损失等2.8万元。
（2）裁判要旨：原告的作品有两部分被被告作品采用：一部分是原告创 作的文章，但没有发表，系原告在编委会工作期间完成；另一部分是原告独立创作《临猗县方言志》，这部分是原告独立完成并单独出版，享有著作权，且完成该部分时原告已经不在编委会工作。后经被告要求原告同意编入《临猗县志》。就第一部分而言，系职务作品，所谓职务作品主要是指完成法人或者其他组织工作任务所 创作的作品或创作过程中利用单位的一定资源或依约定成为职务作品的作品。对于职务作品，著作权归单位所有。但第二部分，为原告独立完成，在创作的过程中，并没有利用单位的物质条件，原告自己单独享有著作权。
（3）法院判决及适用的法律：法院依据《著作权法》第十六条第二款、第十七条及第四十五条 规定判定原告对《临猗县志》社会志中的“方言部分”享有全部著作权，对其他部分如“王干的故事”、“人口志”部分享有署名权。被告再版时应修正错误;赔礼道歉，补偿原告张延华经济损失1.7万元。
11、北京华企多媒体制作有限公司、中国录音录像出版总社诉山东电视台侵犯著作权纠纷案（1999年第2期）
（1）事实概要：二原告是电视连续剧《一路等候》（以下简称《一》剧）的制片人，依法对该剧享有著作权。被告山东电视台与他人签订许可合同以期获得《一》 剧放映权时，没有尽到审查义务而遭受合同欺诈，实际上山东电视台未取得合法许可，但山东电视台仍采用电视卫星传输播放方式向中国大陆地区及亚洲地区播放《一》剧。被告此行为严重侵害了原告的著作财产权。原告请求判令被告停止侵权，公开致歉，赔偿经济损失。
（2）裁判要旨：影视作品是受我国著作 权法保护的作品之一，具体表现为“电影作品和以类似摄影电影的方法创作的作品”，未经权利人许可不得放映广播。本案的焦点是被告是否在与他人签订合同时尽到了审查义务从而无过错得以免责。事实上被告审查的证明材料系合同对方提供的，此材料并非权利人开出的许可证明而是由不确定的第三方作出。被告没有审查此 第三方的代理权限，由此可认定被告没有尽充分的注意义务，不能主张无过错而免责。
（3）法院判决及适用的法律：一审法院依照《著作权法》第四十五条的规定判定被告停止播放、赔礼道歉，赔偿经济损失78万元。被告提起二审后，二审法院以和解方式结案，由原告合同相对方支付人民币72万元。
12、王安涛侵犯著作权案（1999年第5期）
（1）事实概要：被告从天利公司技术员手中取得非法拷贝的天利公司开发的软件，其后被告委托他人擅自在该软件产品基础上，通过对软件源代码稍加修改的方法，创制出另一软件并加以销售非法获利20多万元。人民检察院以侵犯著作权罪为案由，向法院提起诉讼。
（2）裁判要旨: 计算机软件作为智力成果，其权益受法律保护。天利公司对其自主研制开发的软件产品依法享有著作权。被告对他人软件产品略作改动和修饰的复制品，不具有独创性，因此不享有独立的著作权。同时被告未经软件著作权人许可同意，以修改软件源代码的方法将他人软件改换文字、画面和标识，并没有体现知识的创新，不能认 定为新的有独立知识产权的作品。被告主张不知修改后的软件产品没有成为独立作品，认为其没有主观上侵权故意的主张不应采纳。
（3）法院判决及适用的法律:依照《计算机软件保护条例》第三十条，《著作权法》第三条；《刑法》第二百一十七条、第三十六条的规定判定被告侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，罚金2万元；赔偿原告天利公司经济损失28.69万元。
13、陈卫华诉成都电脑商情报社著作权纠纷案（1999年第5期）
（1） 事实概要：原告以笔名“无方”撰写《戏说》一文刊载在原告个人主页上，并注明“版权所有请勿转载”。被告经读者推荐，将署名为“无方”的《戏说》一文刊登 在其主办的刊物上，但并没有支付作者稿费。原告以侵犯其著作财产权为由请求法院判处被告公开赔礼道歉，支付稿费231元和惩罚性稿费5万元。
（2） 裁判要旨:首先，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果，应能够在一定时间内被有形的载体固定下来并保持稳定状 态，为公众直接或间接感知、复制。本案涉及的《戏说》一文系对三维动画技术的一种文学性描述，具有独创性，能够通过计算机硬盘固定，在互联网上稳定保持且能被公众感知，应视为著作权的保护对象。其次，如无相反证明，在作品上署名的人即作者，虽然当前个人主页的设立和使用并无明确的法律规定。但在一般情况下 个人主页密码的修改、内容的添加和删改只能由主页注册人完成。原告均能完成上述行为，被告亦无反证，可以认定原告即《戏说》著作权人。再次，被告为其商业利益刊登《戏说》一文，扩大了该作品的传播范围，侵犯了原告的作品使用权和获得报酬权。最后，原告对自己的主张有举证责任，原告没有举出应由被告支付惩罚 性稿费5万元的合理理由。法院只能依据侵权程度判处合理的经济补偿。
（3）法院判决及适用的法律: 法院依据《著作权法》第四十六条的规定判决：被告停止使用、赔礼道歉，赔偿原告经济损失924元；诉讼费用由被告承担。
14、杨松云诉修建灵塔办公室著作权纠纷案（1999年第6期）
（1）事实概要：被告西藏修建灵塔办公室为修建宗教领袖十世班禅大师银头像的主办机构。原告与被告先口头约定原告依照被告提供的5张班禅大师照片试塑泥头像，当时并未涉及著作权归属及报酬问题。在被告对原告试塑泥头像表示满意后双方签订了塑造银头像的协议并已经履行。但原告认为协议约定的使用费用偏低，要 求法院对头像的著作权进行确认并要求被告补偿使用费。
（2）裁判要旨:首先应当肯定的是十世班禅大师银头像属于美术作品类中的塑像作品。本案关键是著作权的归属问题。原告主张在创作过程中，虽然被告提供了5 张班禅大师照片，并提出过若干修改意见，但作品的线条、色彩、质料均包含了原告的智力创作痕迹，是原告使作品具有“独创性和观瞻性”。就作品而言，既不是 职务作品，又不是有事先约定的委托作品，因此，原告主张其拥有著作权。被告则主张原告是在被告为其提供5张班禅大师照片和一定的物资条件下创作的，不是凭空想象产生的。而且被告就头像的五官提出过多次的修改意见。
（3）法院判决及适用的法律: 法院经审理认为：为宗教领袖十世班禅大师塑银头像，是国家意志的体现，被告是受国家指定的塑造单位，任何参加塑造的个人均不得超出被告单位的意志创作。他们之间是雇佣劳务关系，故著作权归被告所有。但鉴于原告是创作的积极参加者，应当予以一定的经济补偿。最终法院依据《著作权法》第十一条的规定判定被告享 有十世班禅大师塑银头像的著作权，之前的其他塑像不为作品；被告补偿原告1万元。
15、张承志诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案（2000年第2期）
（1）事实概要：原告是文学作品《黑骏马》、《北方的河》的著作权人，被告未经原告许可将上述作品在国际互联网上传播。原告主张被告行为侵犯其对作品的使用权和获得报酬权，请求法院判决被告停止使用、赔礼道歉，赔偿经济损失3.15万元，精神损失5千元，并由被告承担诉讼费用。
（2）裁判要旨:首先，被告将上述作品转换为二进制数字编码，只是作品的载体形式和使用手段发生了变化，因此，互联网上的上述作品的著作权人仍是原告。本案的焦点是我国著作权法未明确网络上作品的使用问题，被告正是基于此才主张法无明文规定而无过错以期免责。我国现行著作权法的核心在于保护作者对其作品的 专有使用权。作品在网上传播，虽与传统常见的传播方式不同，但本质上都是使社会公众了解作品内容的手段，因此认定，网络传播应是著作权法第十条规定：“复制、编辑等”中“等”字所包含的使用方式。本案另一个焦点是原告是否有权主张精神损害赔偿，应当说网络传播的方式并没有造成原告在公众心目中人格地位的减 损，精神损害不能成立。本案中法院面临两难选择，一方是如何保护著作权人，另一方是如何保护网络信息行业的发展。法院正是基于对两方利益的衡量，最终为了保护知识产权的发展，将“网络使用”解释为被著作权法第十条规定的各种使用方式之外“等”字所包含。
（3）法院判决及适用的法律: 依据《著作权法》第十条，《著作权法》第四十五条第五项第八项的规定，法院判定被告停止使用、赔礼道歉，赔偿经济损失1.3万元，诉讼费用由被告承担。驳回原告精神损害赔偿的请求。
16、刘京胜诉搜狐爱特信信息技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷案（2001年第5期）
（1） 事实概要：被告在其开办的搜狐网站上未经权利人许可，擅自将原告享有著作权的译著以三种版式向外界提供搜索和链接服务，使读者通过搜索和链接能够在其他网 站阅读原告作品。原告在对被告行为进行公证后，以被告侵犯著作权为由向法院提起诉讼，要求被告停止使用、赔礼道歉，赔偿经济损失10万元。原告向法院提起诉讼后，被告仍然提供上述网络服务，至开庭审理7日后始中止。
（2）裁判要旨:原告对原作品享有著作权，同时，对转换为二进制数字编码的原作 品的电子版同样享有著作权，理由在于电子版作品并没有任何新的创新，不构成新的作品。本案争议的焦点是被告通过搜索引擎和链接其他网站，此行为如何在法律上定性。就技术而言，搜索引擎使公众能在互联网的大量信息中快捷地查找到自己所需要的特定信息。链接使公众在互联网上迅速到达自己要去的网站或网页。该两 项技术极大的方便了访问者，有益于社会公共利益。就法律而言，法律没有设置如此高的义务要求网络服务商在提供搜索引擎与链接服务时审查提供的链接网站是否存在权利瑕疵。如果法律有如此高的要求，其结果必然是网络服务商惧怕承担侵权责任而放弃提供搜索引擎与链接服务，或保留搜索引擎而放弃链接服务。这两种结 果都会极大的不便于访问者，有损于社会公益。因此，若链接网站上的信息有权利瑕疵，一般应当追究信息制造者的责任。当然还有另一种情况，若网络服务商在提供搜索引擎与链接服务时明知其链接的服务具有权利瑕疵，仍然提供上述服务，则其行为扩大了侵权结果，帮助侵权人传播后果，此时可以认定网络服务商与原侵权 网站均应当承担侵权后果。本案中被告就其提供搜索引擎与链接服务行为本身而言，无证据证明其事先知晓链接网站存在权利瑕疵，但在原告起诉后仍然提供上述链接特定对象网站的服务，本应当停止而未停止，漠视原告合法权益受侵，客观上使侵权状态延续，扩大了侵权后果，就此行为应当承担侵权责任。
（3）法院判决及适用的法律: 法院依据《著作权法》第四十五条第八项的规定，判定被告赔礼道歉，赔偿原告0.3万元；由被告承担部分诉讼费用。
17、博库股份有限公司诉北京讯能网络有限公司、汤姆有限公司侵犯作品专有使用权纠纷案（2001年第5期）
（1） 事实概要：原告通过与作者周洁茹签订著作权使用许可合同，合法取得其作品电子版的专有使用权。被告一（北京讯能网络有限公司）与北京今日视点文化事务发展 中心签订合作协议，协议约定由今日视点中心开办的今日作家网提供一定的链接服务，将其网站上的部分内容提供给被告二（汤姆有限公司）开办的汤姆网使用，二者共同为汤姆网开创“文学频道”栏目，且今日视点保证该协议的履行不会侵犯第三人权益。原告在此栏目中发现多篇属原告专有使用、作者为周洁茹的文章，遂以 二被告侵权为由，向人民法院起诉，要求被告停止使用、赔礼道歉，赔偿经济损失4.2万元。原告向法院提起诉讼后，被告在网上断开上述网络链接服务。
（2）裁判要旨: 本案的焦点在于：依合同取得的特定范围内的链接中，若链接内容存在权利瑕疵，是否构成侵权。应当指出的是本案中的链接服务不同于一般门户网站提供的搜索引擎与链接服务。本案中汤姆网在显要位置注明其“文学频道”栏目的合作伙伴是今日作家网，并提供了明显的链接，在提供的特定链接网站上存在权利瑕疵。这种特 定链接的法律后果是被告负有比提供一般链接的网站更高的审查注意义务。就本案而言，一方面，在被告一与今日视点中心签订的协议中明确表示，今日视点中心应当保证合同的履行不可侵犯任何第三人的权利；另一方面，被告二在其网站中引用的来自于今日作家网的文章均注明文章由今日作家网提供。这两点表明被告尽了一 定的注意义务。而且被告在与今日视点中心签订的合同中只约定由后者提供材料为被告创立文学栏目，没有约定使用哪些作品，因此被告在设置特定链接前无法审查并知晓被链接的作品存在权利瑕疵。从多方面可以认定被告尽了一定的注意义务而且没有与他人共同侵权的故意。法院为了鼓励这种有益于社会公众的特定链接，认 为被告履行的注意义务已经不低于法律的要求。
（3）法院判决及适用的法律:法院依据合理地平衡双方当事人权利义务的原则，认定被告行为不构成侵权，驳回原告诉讼请求，案件受理费用由原告自己承担。
B. 类评
1、 概况
至2001年底，最高人民法院公报上公布的侵害著作权（版权）的案件多达17个，这是最高人民法院公报上公布的数量最多的一类侵权案件。侵害著作权的案件受到人民法院近10多年来如此广泛的重视，反映了我国从高度集中的计划经济体制通过改革开放向市场经济体制转型的时代特征，也折射出中美知识产权谈判、我 国加入WTO融入世界经济体系、迎接信息时代的挑战等复杂历程和社会背景。在这一时期，我国于1990年颁布了著作权法，1991年颁布了著作权法实施条例，最高人民法院于1993年颁布了《关于深入贯彻执行中华人民共和国著作权法几个问题的通知》，2001年全国人大常委会修正著作权法，以适应加入 WTO的要求。此外，国务院于1991年6月4日颁布了计算机软件保护条例，2001年12月20日国务院修定并重新颁布了计算机软件保护条例。
最高人民法院公布的上述侵害著作权的案件，涉及的范围很广泛：（1）著作权归属（包括张义潜诉临潼华清池管理处署名权案件、刘国础诉叶毓山侵害著作权纠纷案、张延华诉临猗县县志编纂委员会等著作权纠纷案、杨松云诉修建灵塔办公室著作权纠纷案）；（2）改编作品与著作权侵害问题（包括陈立洲和王雁诉珠江电影 制片公司和王进侵害著作权纠纷案、北影录音录像公司诉北京电影学院侵犯作品专有使用权纠纷案）；（3）软件的著作权保护与侵权责任问题（包括东方计算机技术研究所诉恒开公司和恒开经营部计算机软件侵权纠纷案、王安涛侵犯著作权案）；（4）复制、销售或播放他人作品的侵权责任（包括大连音像出版社诉北京海淀 区音像艺术服务社侵害录音带专有出版权纠纷案、美国沃尔特&S226;迪斯尼公司诉北京出版社等侵犯著作权纠纷案、北京企多媒体制作有限公司和中国录音录像出版总社诉山东电视台侵犯著作权纠纷案）；（5）长期转载电视节目表的侵权责任问题（广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社电视节目预告表使用权纠纷案）；（6）扩 大传播范围不支付稿费的侵权责任问题（陈卫华诉成都电脑商情报社著作权纠纷案）；（7）假冒他人姓名制作、销售美术作品的侵权责任问题（吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩有限公司出售假冒其署名的美术作品纠纷案）；（8）英特网上的著作权侵害问题（包括张承志诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案、 刘京胜诉搜狐爱特信信息技术(北京)有限公司侵犯著作权纠纷案、博库股份有限公司诉北京讯能网络有限公司和汤姆有限公司侵犯作品专有使用权纠纷案）。8
对这些案件，法院多数判决原告胜诉，少数判决原告败诉。在判决原告胜诉的案件中，一般都判决被告停止侵害和支付数额不等（多为数万元，及少数达到几十万元）的损害赔偿。赔偿数额较高的案件一般都是被告从事营利性活动侵害原告著作权的案件。在一个案件（陈卫华诉成都电脑商情报社著作权纠纷案）中，法院判决 被告承担3倍于稿费的惩罚性赔偿。
2、 著作权人的认定与侵害著作权
依据我国著作权法的规定，著作权人为作者和依据著作权法享有著作权的公民、法人和其他社会组织。9创作作品的公民是作者，由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。 10在一个相关案件中，判断被告是否侵害著作权，首先需要解决的问题是认定原告是否为著作权人（或者邻接权的权利人）。只有作品的著作权人和邻接权的权利人才能主张权利和请求被告承担侵权责任。在张义潜诉临潼华清池管理处署名权案件中，因为法院认定原告和被告对作品均享有著作权（中的部分权利），原告没有 能够满足起初的诉讼请求而调解结案。在刘国础诉叶毓山侵害著作权纠纷案中，法院认定原告不是作者而判决其败诉。11在张延华诉临猗县县志编纂委员会等著作权纠纷案中，法院认定原告对自己独立完成的作品享有著作权，而判决其部分胜诉。在杨松云诉修建灵塔办公室著作权纠纷案中，法院认定原告不是著作权人，不能 基于著作权法主张权利和请求被告赔偿，但是可以请求被告支付1万元的劳动报酬。这些案件的判决对我们正确理解和适用著作权法第9条和第11条的规定具有是否重要的意义：
（1）如果二人或者二人都参与了作品的创作，则他们都是作品的著作权人，一方不得单独主张和享有权利，更不得排除其他作者的权利。共同著作权人可以按照物权法中的共有规则享有权利和分配利益。
（2）在作品创造中仅仅是在创作人员的指导（指令、指挥）下进行辅助工作、提供劳务等，而没有作品的创造发挥创造性作用的，不是作品的作者，不享有著作权。但是他们有获得劳动报酬的权利。反之，在作品的创作中发挥了创造性作用的人，如果其创意在作品中体现出来，则应认定其为作者或者共同作者。
（3）法人或者其他社会组织雇佣他人完成作品或者委托他人完成作品的，著作权归法人或者其他组织；但是如果没有相反证据，在作品上署名者为作者；雇员不依赖于雇主的物质条件独立创意并完成的作品，雇员享有单独的著作权，如果该部分作品被加入到雇主的整体作品，该雇员也享有适当的署名和其他权利。
（4）依据国家创作意志制作某种作品，作品的著作权归国家或者代表国家的组织享有，参与制作的人员不是著作权主体，只能依据劳动关系获取报酬。
需要讨论的问题是，对一些作品的著作权，是否可以认定有的主体享有诸如署名权这样的权利，而其他作者则享有著作权法第10条第2项以外的其他权利呢？张义潜诉临潼华清池管理处署名权案件中，一审法院的裁判要旨涉及到这一问题，它指出：“需要说明的是，即使被告拥有著作权，但因为署名权的人身性质，其只能归 创作者所有。”二审法院却通过认定原告和被告为共同著作权人而将这一问题掩盖起来。在笔者看来，一件作品的著作权之不同权能由不同主体分享，如由创作该作品的自然人（雇员、受托人）享有署名权，由主持该创作活动的法人（雇主、委托人）享有其他权能。这样能够较好协调共同权利人的利益关系，鼓励和保护创作。 12
3、 改编作品与侵权责任
依据我国著作权法的规定，除法律另有规定者外，不经权利人同意改编其作品为侵权行为（1990年著作权法第45条第5项；2001年著作权法第46条第6 项）。北影录音录像公司诉北京电影学院侵犯作品专有使用权纠纷案，所涉及的就是被告没有取得合法授权改编原告具有专有使用权的作品的事实。法院依据著作权 法第22条第1款第6项和著作权法实施条例第35条判决侵权成立，被告承担赔礼道歉、赔偿损失和限制改编作品使用范围的责任。但是1990年著作权法第 22条第1款第6项并没有涉及为了合理使用目的的改编不构成侵权，13 因此判决适用法律不准确，应当援引1990年著作权法第45条第1款第6项14处理此案。改编他人作品，比如将小说改编成电影，用于课题教学目的，是否不构成侵权呢？1990年著作权法和2001年著作权法均没有明确作出规定，在实践中似可以按照1990年著作权法第22条第1款第6项和2001年著作权 法第22条第1款第6项的精神处理。按此思路，如果本案被告改编原告已经获得专有使用权的作品拍成电影仅仅供课堂教学使用，则不构成侵权；只是被告在课堂教学使用之外还将该影片参见国际学生电影节并放映出售门票才构成侵权。15
陈立洲和王雁诉珠江电影制片公司和王进侵害著作权纠纷案所涉及的是改编与侵权的另一个方面的问题：改编作品需要在多大程度上忠实于原作品？对此法律没有做出明确规定，学界也鲜有讨论。所谓改编，是指“根据原著重写”16，实践中的改编通常包括：（1）将一种形式的作品改编为另一种形式的作品，如将小说改编 为电影剧本，将文言文作品改编为儿童读物等；（2）不改变原作品的表现形式，而是对其进行删节、压缩或者扩充，如将长篇作品改编为简写本，将电影文学剧本改编为分镜头剧本。
改编与保护原作品的完整性存在根本对立：任何形式和程度的改编都是对原作品完整性的破坏；不对原作品进行任何改变当然不会破坏原作品的完整性，但是也就不成其为“改编”。对原作品进行改编，目的在于创作出具有独创性的新作品。17如何协调原作品作者的“作品完整权”与改编者的相对创作自由呢？我们认为这一 问题首先可以通过合同和合同解释来处理：改编者获得对原作品的改编权，依法必须得到权利人的授权。在取得授权时，双方可以对改编的方式、程度等可以进行协商并达成一直意见。如果没有对此进行协商也没有作出约定，改编者应当以通常公认的改编规则指导自己的改编行为。在陈立洲和王雁诉珠江电影制片公司和王进侵 害著作权纠纷案中，法院试图对这一“公认”的或者“一般”的改编规则进行阐述：改编应当充分尊重原作品的基础（主题思想、主要情节和主要人物关系）；对原作品的一些情节进行删除和改编如果更加符合舞台艺术的要求，则不认为是对原作品完整性的破坏，不构成侵权。这样的判决无疑是可取的，需要补充说明的是，在 对此类缺乏明确法定标准的案件进行裁判时，法院还要正确把握一般诚信善意之人（reasonable man）的标准18和禁止权利滥用原则的要求。
4、 软件的著作权法保护与侵权责任
对软件的知识产权保护从世界范围来看主要有两种模式，即专利权的保护模式与著作权的保护模式。目前多数国家受到美国立法模式的影响，一般采用著作权的保护方式保护软件权利人的人身和财产权利。我国采用了著作权的保护方式保护软件权利人的权利。1991年国务院颁布的《软件保护条例》第1条即明确规定：“为 保护计算机软件著作权人的权益，调整计算机软件在开发、传播和使用中发生的利益关系，鼓励计算机软件的开发与流通，促进计算机应用事业的发展，依照《中华人民共和国著作权法》的规定，制定本条例。”2001年修定的《软件保护条例》第1条保留了这一规定。
侵害软件著作权人权利的侵害行为有多种，包括：（一）未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；（二）将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；（三）未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的；（四）在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；（五）未经软 件著作权人许可，修改、翻译其软件的；（六）其他侵犯软件著作权的行为。以及未经软件著作权人许可：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；（四）故意删除或者改变软件权 利管理电子信息的；（五）转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。19最高人民法院公报公布的东方计算机技术研究所诉恒开公司、恒开经营部计算机软件侵权纠纷案和王安涛侵犯著作权案（民事部分）均属于被告侵害原告软件著作权的纠纷。两个案件的加害行为有一个共同特征，即被告都是对原告受到法律保护的 软件产品略作改动，制作出新的软件产品。法院认定，这样的对他人软件产品略作改动和修饰的复制品不具有独创性，不享有著作权。而且未经原告同意复制其软件产品并投入公共领域（向公众发行、展示或销售）构成侵权。在最高人民法院公报公布的东方计算机技术研究所诉恒开公司、恒开经营部计算机软件侵权纠纷案中， 法院判决被告赔偿原告5.06万元经济损失并承担诉讼费和鉴定费、诉讼保全费。在王安涛侵犯著作权案中，法院除判决被告有期徒刑和罚金外，还判决其赔偿受害人28.69万元的经济损失。这两个案件的定性王安涛侵犯著作权案（民事部分）和赔偿判决都是妥当的。判决王安涛在承担刑事责任的同时承担民事赔偿责 任，体现了两种责任不能相互代替的法律原则。20
5、 复制、销售或播放他人作品的侵权责任
未经权利人许可，复制、销售或播放他人受到著作权法保护的作品，是最常见的侵害著作权的侵权行为。大连音像出版社诉北京海淀区音像艺术服务社侵害录音带专有出版权纠纷案、美国沃尔特&S226;迪斯尼公司诉北京出版社等侵犯著作权纠纷案、北京企多媒体制作有限公司和中国录音录像出版总社诉山东电视台侵犯著作权纠纷案 均为此类侵害原告邻接权的案件。这些案件具有以下共性：（1）原告不是作品的作者或著作权人，而是作品的邻接权权利人，他们通过一定的方式从著作权人处得到了对作品进行复制、销售或播放的专有权；（2）原告和被告均为出版、发行领域的业者；（3）争议的焦点均为财产利益而不涉及作品的人身权方面；（4）法 院对这些案件均判决（有的是达成调解协议）停止侵害、赔礼道歉和赔偿损失，其中美国沃尔特&S226;迪斯尼公司诉北京出版社等侵犯著作权纠纷案判决的赔偿数额达 20多万元，而北京企多媒体制作有限公司和中国录音录像出版总社诉山东电视台侵犯著作权纠纷案判决的赔偿数额则高达70多万元。笔者认为这些案的裁判理 由、所适用的法律以及裁判结果都是可取的，而且没有重大理论争议。
6、 长期转载电视节目表的侵权责任
广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社电视节目预告表使用权纠纷案的案情并不复杂，但是有关这一案件的判决却在法学届引起了轩然大波。著名民法学家梁慧星教授与案件的被告方代理人孟勤国教授分别发表长篇文章进行争鸣。21梁慧星研究员利用从日本学者加藤一郎处引进的“利益衡量”法解释方法22论证了长期（一 周或一周以上）电视节目预告应当受到著作权法的保护，进而原告应当胜诉的观点。孟勤国教授则认为：将电视节目预告表认定为时事新闻并无错误，原著作权法的 3条可以作反对解释，著作权法上找不到保护电视节目预告表的依据，民法上更找不到保护依据。23在定性上，本案需要解决的唯一问题是：长期电视节目预告表 是否为著作权法保护的作品。当时的著作权法第五条规定：“本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（二）时事新闻；（三）历法、数表、通用表格和公式。”根据这条规定，如果长期电视节目预告表被解释为“时事新闻”或者法律、法 规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文、历法、数表、通用表格和公式，则不受著作权法保护；反之，则受著作权法保护。显然，长期电视节目预告表不是法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文、历法、数 表、通用表格和公式，是否是“时事新闻”呢？国家新闻出版署1988年3月30日《关于广播电视节目预告转载问题的通知》指出：“各地报纸和以报纸形式出现的期刊可以转载广播电视报所刊当天和第二天的广播电视节目预告。但不得一次转载或摘登一周（或一周以上的）广播电视节目预告。如需要转载整周的广播电视 节目预告，应与有关广播电视报社协商。”这个通知是判断长期电视节目预告表是否为时事新闻的权威标准。根据这个标准，得出的结论只能是：长期电视节目预告表不是时事新闻，依法应当受到著作权法的保护。因此法院的判决（最高人民法院公报公布的是二审判决）在定性上是妥当的。
在认定侵权成立的基础上如何确定赔偿数额呢？（二审）法院判决被告赔偿5万元经济损失。当时的著作权法没有对赔偿的标准作出规定，在司法实践中法院一般参考受害人的损失大小、加害人的获利情况等作出判决。在本案中，被告的《广西煤矿工人报》发行量仅2000余份，是没有盈利的报纸，当然无获利可言。而发行 量这么小的报纸，因不法刊登长期电视节目预告表对于原告造成的实际经济损失也应当是很小甚或忽略不计的（即使《广西煤矿工人报》不转载《广西广播电视报》上的长期电视节目预告表，《广西广播电视报》理论上最多也不过是增加2000余份的发行量，这对于一份报纸的盈利与否的影响是微不足道的；何况其发行量的 增加并不可能达到理论上的最大值）。基于这样的认识，我们认为本案判决的重点应当是放在认定侵权成立以及停止侵害方面，赔偿数额则不宜过高。
7、 扩大传播范围不支付稿酬的侵权责任与惩罚性赔偿
陈卫华诉成都电脑商情报社著作权纠纷案所涉及的是扩大传播范围而传播者不支付适当报酬的侵权责任问题。此类行为是实践中最常见的侵害著作权的侵权行为。据不完全统计，笔者每年至少有十件以上作品在没有许可的情况下被他人转载或在互联网上传播，却没有得到稿酬。这种侵权行为（扩大已经发表的作品的传播范围而 不支付报酬）就其本质而言侵害的是作者的复制权和发行权（著作权法的10条的1款的5－6项）。复制权和发行权应当被理解为财产性质的权利：著作权人通过复制、发行作品而获得经济利益。按照通常标准，原告陈卫华可以得到231元的稿酬，但是被告成都电脑商情报社没有支付这一稿酬，造成对原告财产权益的侵 害。这样的侵权行为一般不造成原告的精神损害，即使原告由于个体特质而出现事实上的精神损害，法院也不宜认可。24
原告提出支付231元稿费的请求并要求被告支付高达5万元的惩罚性稿费。法院认为5万元惩罚性稿费赔偿不合理，判决被告赔偿924元（可以理解为231元的稿费和相对于稿费3倍的惩罚性赔偿：231＋231×3＝924元）。实际上法院是拒绝了一个较高数额的惩罚性赔偿，支持了一个相对于稿费3倍的惩罚性 赔偿。这样的判决是否妥当呢？25查我国现行有效法律，仅消费者权益保护法第49条规定了“双倍赔偿”，其他法律均无惩罚性赔偿的规定。而本案显然不适用消费者权益保护法。旧著作权法没有对赔偿标准作出明确规定，而2001年著作权法则规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的 实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”（第48条）在陈卫华诉成都电脑商情报社著作权纠纷 案中，原告的损失是可以确定的，而被告的得利是不确定的，赔偿数额主要包括：（1）原告的实际损失；（2）原告为了制止侵权行为所支付的合理开支。在这样的案件中没有适用惩罚性赔偿的法理基础。26
8、 假冒他人姓名制作、销售美术作品的侵权责任问题
吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司著作权纠纷案在学界曾引起广泛讨论，一些学者专门评论过此案件。27法院在审理此案时也曾向最高人民法院作过请示。最高人民法院的复函全文（最高人民法院关于吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有权公司著作权纠纷案的函１９９５年７月６日）如下：
上海市高级人民法院：
你院１９９５年３月２７日关于吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司著作权纠纷案的请示报告收悉。经研究，我们认为：上海朵云轩、香港永成古玩 拍卖有限公司不听劝阻，执意拍卖假冒他人署名美术作品的行为，属于严重的侵权行为，应当按照《中华人民共和国著作权法》第四十六条第（七）项及其他有关法律规定予以严肃处理。因此，同意你院提出的上海市中级人民法院对此案具有管辖权，两被告应承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响及赔偿损失民事责任的意见。赔 偿损失的范围和数额，应根据原告因侵权行为受到的物质损失和精神损害的全部实际损失，以及本案的综合情况予以确定。对被告的侵权行为还应当予以民事制裁。赔偿的数额和民事制裁的具体方式由你院研究决定。
以上意见，供参考。
认定本案被告构成侵权无疑是正确的，但是其所构成的到底是 什么类型的侵权则存在争议。最高人民法院的批复在字面上并没有对侵权的性质做出认定，而只是认定被告的行为“属于严重的侵权行为”。旧著作权法第46条第 1款第7项将“制作、出售假冒他人署名的美术作品”的行为规定为侵权行为，加害人应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚。28本案被告的行为属于出售假冒他人署名的美术作品的行为，法院依据这条法律规定认定 侵权行为成立、判决两被告承担赔偿责任，从执法的角度来说也是正确的。但这样的立法和司法实践给我们提出的问题是：被告的行为到底侵害的是否为原告的著作权？29如果侵害的是著作权，是否意味着民事主体脱离具体的作品而享有某种抽象的著作权？如果其所侵害的不是著作权，那又侵害的是何种民事权益？
著 作权法的基本理论认为，民事主体因为创作作品而享有著作权。作品只要创作出来（而无须作品已经发表），作者就享有著作权。30对此进一步解释，民事主体没 有进行创作活动、没有创作作品则不享有著作权。著作权应当被理解为对某一特定（具体）作品的著作权。此外，与人权和人格权不一样，著作权并非民事主体与生俱来的权利，而是法律对其创作活动制作出来的作品之确认而产生的权利，有些人对很多作品享有著作权，有些人则从来不对任何作品享有著作权。著作权的这种具 象性、后天性和个体差异性应当被全面揭示出来。基于这样的认识，我们认为本案原告对赝品《毛泽东肖像》不享有著作权，被告尽管冒名制作、销售该作品，也没有侵害原告的著作权；即使我国著作权法规定了“制作、出售假冒他人署名的美术作品”的行为为侵权行为，法院依据该规定判决被告侵权成立，也不能得出被告的 侵权行为为侵害原告著作权的行为。
应当指出的是，一些作者特别是知名作家、艺术家在长期的创作实践中建立起了良好的名声。这样的名声既具有人身意 义也可以间接转化为物质财富。但是就其实质而言，这样的名声不过是作者社会评价之一部分，属于名誉和名誉权的范畴，31法律对这样的名声予以保护不是保护某种不依附于具体作品的抽象“著作权”，而是保护作者的名声或名誉。这才是本案的核心之所在。著作权法中规定对作者名誉权的保护并无不当，32法院依据此 等规定判决本案原告胜诉也是正确的，但是在学理上却不可不认清这是一个关于作者名誉权保护的案例。33
如果假冒者的作品比被假冒者的艺术水平更高，是否构成对被假冒者名誉权的侵害呢？这是一国比较难以回答的问题。最近读到记者采访著名书法家启功先生的一段对话，似乎很有启发。问：“市面上有许多假冒您的名义的书法作品，您怎么看？”答曰：“写得好的一定不是我的作品，我已经年迈，不可能象以前那样创作了； 有人能模仿我的作品，以此谋生，我也应当高兴。”34大师简短的几句话也许能平息许多诉讼。还需要说明的是，假冒他人姓名制作、销售美术作品也属于侵害他人姓名权的行为，35在这样的案件中，同样存在侵害名誉权与侵害姓名权的侵权责任之内部竞合（参见本文前面有关这一问题的讨论）。
9、 网上著作权侵害的民事责任问题
英特网上的著作权保护于侵害著作权的民事责任是著作权法和侵权行为法面临的一个崭新课题。最高人民法院公报上公布的三个案件涉及网上著作权保护于侵权的民事责任问题，其中张承志诉世纪互联通讯技术有限公司著作权纠纷案涉及的是网上传播他人有版权的作品是构成侵权的问题；刘京胜诉搜狐爱特信信息技术（北京） 有限公司侵犯著作权纠纷案和博库股份有限公司诉北京讯能网络有限公司、汤姆有限公司侵犯作品专有使用权纠纷案所涉及的是互联网服务商在链接关系中的侵权责任问题。
张承志诉世纪互联通讯技术有限公司著作权纠纷案的意义在于法官在司法活动中发挥能动作用，对旧著作权法第10条第5项做出了合理的扩张解释。该项规定： “使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方 式使用作品，并由此获得报酬的权利。”由于立法时的认识局限，立法者没有将网络传播或者“网络使用”列举为与复制、编辑等并列的行为，但是立法者使用了一个“等”字，使得立法列举成为不完全列举，为后来的扩张解释留下了空间。36法官这是利用这一空间认定“网络传播应是著作权法第十条规定的‘复制、编辑等 ’中‘等’字所包含的使用方式”，从而正确地确认了被告的侵权行为性质。2001年修改著作权法既吸收了审判实践的优秀成功又顺应了信息网络的发展要求，将未经权利人许可“复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品”的行为界定为侵权行为（第47条第1项和第3项）。
刘京胜诉搜狐爱特信信息技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷案和博库股份有限公司诉北京讯能网络有限公司、汤姆有限公司侵犯作品专有使用权纠纷案可谓一对孪生案件。案情有诸多相似之处，但是判决结果完全相反，蓋因搜狐爱特信信息技术（北京）有限公司在知道（甚至是被起诉后）其链接的网站有侵权作品传播后仍 然固执地保持链接而被认定侵权成立，而北京讯能网络有限公司、汤姆有限公司“尽到了一定注意义务”、“没有与他人共同侵权的故意”而被认定不构成侵权。
关于网络服务提供者的侵权责任，近来已经为相关学者关注，一些学者起草的《中国民法典&S226;侵权行为法编》建议稿37和立法部门的草案38均专门规定了网络上的侵权问题。最高人民法院公报刊登的刘京胜诉搜狐爱特信信息技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷案和博库股份有限公司诉北京讯能网络有限公司、汤姆有限公 司侵犯作品专有使用权纠纷案所昭示的司法规则是：（1）网站之间的链接有利于信息传播，应当得到保护，网站不因为与其他网站有链接关系而负有特别注意义务；（2）网络服务者对其所链接的其他网站上的侵权作品一般不负侵权责任，但是当其明知这种侵权作品存在后负有切断链接阻止侵权范围扩大的义务，如果违反 这一义务则构成侵权；（3）网络服务者仅承担过错责任而不是承担无过错责任。这些判决所揭示的法律规则是适合互联网的发展状况和侵权行为法法理的，应当得到肯定。
注释：
1 有人认为，竞争法广义上包括反垄断法和反不正当竞争法，狭义的竞争法是指反垄断法（王晓晔：《竞争法研究》，中国法制出版社1999年版，序言第1页）。我国已经于1993年颁布了反不正当竞争法，但是迄今为止尚为颁布反垄断法。
2 我国反不正当竞争法第1条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”
3 如1985年修定的《美国统一商业秘密法》、1996年《美国反经济间谍法》。英国法律委员会起草了《关于违反保密义务的法律》（草案），加拿大起草了《统一商业秘密法》（参见张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，附录部分）。
4 依据我国反不正当竞争法第10条的规定，以不法手段侵害他人商业秘密的，属于不正当竞争行为，加害人应当承担侵权的民事责任。
5 如果加害人的行为既违反其与受害人之间的合同义务，又侵害受害人法定权利（或者说加害人违反法定义务）并造成受害人损害，则构成违约责任与侵权责任的竞 合。在学理和立法例上有允许竞合说、限制竞合说和禁止竞合说。详参张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第2版，第198页以下。另参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第111页以下。
6 参见冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第372页以下。
7 参见张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第663页以下。
8 早在90年代中期，负责审理著作权案的法官即认识到著作权纠纷的趋势：（1）案件呈大幅度上升趋势；（2）计算机软件著作权纠纷占有较大比重；（3）涉外 案件纠纷增多；（4）案件类型多，争议内容复杂。参见陈锦川：《近年来北京市法院审理的著作权纠纷案的特点》，载《著作权》1996年第1期。
9 2001年著作权法第9条，同参1990年著作权法第9条。
10 2001年著作权法第11条，同参1990年著作权法第11条。
11 有人指出：刘国础为作品的创作做过工作，但不是以作者的身份参与工作，因此不是共同的作者。参见魏然：《歌乐山烈士群雕著作权纠纷案原告为何败诉》，载 《著作权》1993年第2期。对此有人有不同意见，认为原告构成共同作者，参见李殿勤：《艺术、事实与法律》，载《著作权》1993年第2期。后者主要是在引入了一些未被法院认定的事实的前提下展开论述的，因此难以对其做出评论。
12 法国知识产权法区别了“合作作品”、“混编作品”和“集体作品”，并对权利人的权利作出了规定。参见法国知识产权法典第1部分第3章。黄晖译：《法国知识产权法典》（法律部分），商务印书馆1999年版，第6页以下。
13 该项规定：“（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”。
14 该项规定：“（五）未经著作权人许可，以表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的，本法另有规定的除外”。
15 合理使用通常是被告最有力的抗辩是由，但是合理使用制度的根本目的在于服务于非营利性质的科学研究和教学活动（参加著作权法第22－23条）。关于“合理使用”的详细讨论，请参考吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版。
16 参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆1980年版，第344页。
17 著作权法第10条第1款第14项参照。
18 参见张新宝：《中国侵权行为法》（第2版），中国社会科学出版社1998年版，第137页以下。
19 参见2001年软件保护条例的23、24条。
20 参见张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版，第212页以下。
21 参见梁慧星：《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》，《法学研究》1995年第2期。孟勤国：《也论电视节目预告表的法律保护与利益平衡》，《法学研 究》1996年第2期。当时笔者为《法学研究》杂志杂志社社长并负责民商法等学科稿件的责任编辑工作。出于“百花齐放、百家争鸣”的编辑方针，杂志给予了双方平等发表意见的机 会。
22 参见（日）加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》，梁慧星译，载梁慧星《民法学说判例与立法研究》（二），国家行政学院出版社1998年版，第269页以下。在梁慧星研究员的《民法解释学》（中国政法大学出版社 1995年版）中，这一理论观点也得到了较全面的介绍。
23孟勤国：《也论电视节目预告表的法律保护与利益平衡》，《法学研究》1996年第2期 。
24 在上述张乘志诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案中，法院对此作出了明确的认定，我们认为这样的认定是正确的。一般说来，对一般财产权益的侵害不 产生法律认可的精神损害，只是对特殊意义的物（具有人格象征意义的特定纪念物品）之毁损灭失则有可能造成精神损害。参见《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》『法释（2001）7号』。
25 有的律师主张对侵害著作权的，适用惩罚性赔偿的（以加害人故意为要件），但是多数人认为，知识产权本质上仍是一种民事权利，对著作权侵权损害赔偿仍坚持民 事损害赔偿的一般原则“全部赔偿原则”。补偿性与惩罚性正是民事责任与刑事责任的根本区别。有的法官认为可以适用民事制裁处理严重侵害知识产权的案件。参见董天平等：《著作权侵权损害赔偿问题研讨会综述》，载《知识产权》2000年第6期。此外，李庆民先生也主张对侵害知识产权的行为人判决惩罚性赔偿以刺 激受害人寻求法律保护、制止违法行为、解决目前侵权现象严重的问题并创造良好的法律环境。参见李庆民：《侵害知识产权与惩罚性赔偿》，载《著作权》 1996年第4期。
26民事责任体系中是否应当承认惩罚性赔偿，在国内外立法和理论研究上都有较大争议。罗马法有盗窃之诉双倍罚金的规定。但是德 国侵权行为法一直拒绝狭义的惩罚性赔偿，欧洲大陆国家的多数情况也与德国类似。而在英美侵权行为法中，惩罚性赔偿则在一定范围内得到适用。惩罚性赔偿被认为是普通法侵权行为法中的特有制度。社科院法学研究所关于民法典·侵权行为法的建议稿规定了惩罚性赔偿（建议稿第91条，载《法学研究》2002年第2 期），而2002年底立法部门的官方草案则没有规定惩罚性赔偿。
27 姚欢庆先生认为，法院在审理中认定侵害著作权、将本案作为侵害著作权之署名权来处理是不妥当的：（1）著作权法保护的客体是作品，离开了作品著作权的保护 就等于无本之木、无源之水；（2）从著作权法第45条和第46条并不能得出必然结论；（3）适用民法通则第99条关于保护姓名权的规定更为适当。参见姚欢庆：《知识产权新类型案例评析》，人民法院出版社2001年版，第83页以下。韦之教授则认为：作者有权禁止自己的名字被署到他人的作品上。参见其《著作 权法原理》，背景大学出版社1998年版，第60页。但是这里的一个基本逻辑问题是：某人没有创作某一作品，怎么认定他是“作者”呢？
28 现行著作权法第47条第1款第8项作出了类似规定。
29 审理此案的一审法官坚持认为本案属于侵害著作权的案件。参见杨钧：《简析制作出售假冒他人署名的美术作品案件的法律适用》，载《著作权》1996年第2期。
30 参见我国著作权法（新、旧）第2条，法国知识产权法典第1卷著作权部分第L.111-2条。另参见最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第133条。
31 参见张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第 页：“通过对上述权威辞书、学者见解和国外有关司法判例对名誉概念的举例，反映出人们对名誉概念认识的诸多相同点和差异。这些相同点表现为：（1）主体。人们几乎一致认为，名誉属于特定的主体，包括公民和法人，而一般更强调公民的名誉，对于法人之名誉的论述或多或少带有“附带”或“捎带”的性质，这表明人 们讨论名誉，主要关注的是公民的名誉及名誉权保护问题。（2）内容。尽管人们列举的数量和方式不尽相同，但是都认为名誉包括品性、德行、才能等个人人格或者特征方面的内容。（3）评价。各种观点都认为，就名誉本身而言，是一种评价，是对人格、个人特征等方面的内容作出的一种评价。”作者艺术水平方面的评价 无疑属于这样的社会评价。
32 立法者出于技术上的便利考虑，有时并不完全照顾法律部门的划分来起草某一法律文件，也就是说在一个立法文件中可以有不同部门的法律规范。这样的例子不胜枚举。
33 对这一案件法学界产生过激烈争论。刘晓海先生认为：总的原则是，不是作者就谈不上对期著作权的侵害。参见刘晓海：《不构成假冒作品的假冒署名的行为与侵犯 著作权》，载《著作权》1999年第4期。周林先生认为，认定假冒作品行为为侵犯著作权是出于实际需要，如保护作者（而非一般公民）的声誉以及保护作者作品的市场价值之需要。参见周林：《首例“冒名”侵权案探讨》，载《著作权》1997年第2期。
34 有学者指出，假冒他人署名的作品导致被假冒者的名誉受到损害，可以按照侵害名誉权来追究行为人的责任；但是并非所有假冒他人署名行为都有损于被假冒者的名誉。参见朱雪忠：《假冒他人署名性质初探》，载《知识产权》1998年第1期。
35 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第１４１条规定：“盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的，应当认定为侵犯姓名权、名称权的行为。”另参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第169页以下。
36 在法律发达史上这样的故事在德国也曾发生。《德国民法典》第823条第1款列举了生命、身体、健康、自由和所有权5种“绝对权利”，同时留下了“或者其他 权利”的空间。起初理论界和法院认为该条法律对绝对权利的列举是完全的或周延的，在这5种绝对权利之外不存在其他法定权利。但是随着社会生活的发展，最高法院认识到该条法律对绝对权利的列举是不够的，于是以该条法律留下的“其他权利”的空间为基础，根据宪法（基本法）确认了一般人格权和营业权。参见德国联 邦最高法院1954年5月25日的判决，载BGHZ 13，第334页以下。另参见冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第65也以下。
37 参见王利明、教授负责起草的专家草案第185条－162条专门规定了“网络侵权”。但是笔者负责的社科院法学研究所民法典·侵权行为法建议稿（载《法学研究》2002年第2期）则没有对此做出专门规定。
38 法工委2002年12月17日提交人大常委会讨论的民法典草案侵权行为法部分第63条和第64条规定了网络服务者的侵权责任。第64条可以理解为对此类案件归责原则（过错责任）的规定，第64条是关于网络服务者提供注册资料义务以及不提供注册资料的侵权责任之规定。
（二）侵害专利权
A、 案件概况
1、香港美艺金属制品厂诉中国专利局专利复审委员会确认“惰钳式门”发明专利权纠纷上诉案（1992年第 期）
（1）????? 事实概要：本案中被上诉人（一审原告）于1985年向中国专利局（上诉人）申请一项名称为“惰钳式门”的发明专利，经专利局实质审查后，于1988年获得专利权，专利号是85101517。1989年至1990年间，有三个厂家以该发明缺乏新颖性和创造性为由，分别向专利复审委员会提出无效宣告请求。专利 复审委员会经过审查后，以该发明不具有创造性为由，于1990年底宣告该发明专利无效。于是被上诉人（一审原告）提起行政诉讼请求法院撤销专利无效宣告决定，一审法院支持了被上诉人的诉讼请求。上诉人不服一审判决提起上诉要求维持专利无效的宣告决定。
（2）????? 裁判要旨：本案的焦点实际上是如何判断一项发明申请是否具有创造性。所谓创造性是指同申请日以前的已有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。所谓的“突出的实质性特点”，就是从该技术领域的历史角度来看，该发明与已有的技术相比，具有技术实质内容的突破，使该领域技术产生突出的实质性变化。所 谓“显著的进步”，是指该发明与最为接近的现有技术相比，具有长足的进步，它通常表现为克服了现有技术的不足和缺点，或者具有明显的技术效果。
（3） 法院判决及适用的法律：二审法院认为本案中专利复审委员会作出该发明专利无效宣告的依据不足，一审法院的判决在描述事实和作出创造性判断时虽然有些语言文 字用法欠妥，但是一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依据《行政诉讼法》第61条第1项的规定，判决驳回上诉，维持原判。
2、陶义诉北京市地铁地基工程公司发明专利权属纠纷案（1992年第 期）
（1）?????? （1）事实概要：1988年北京市地铁地基工程公司以原告陶义的“钻孔压浆成桩法”发明是职务发明为由请求北京市专利管理局将该发明专利权确认为本单位所有。北京市专利管理局后确认该发明为职务发明，专利权归北京市地铁地基工程公司所有。一审原告陶义不服提起诉讼，请求法院判决该发明不是职务发明，专利权 归其个人所有。一审法院认为原告在完成发明专利的过程中利用了被告的设备，因此判决原告和被告共有该专利。原告不服判决提起上诉。
（2）裁判要 旨：本案中争议的焦点在于该发明是不是职务发明？所谓“职务发明”，是指履行单位交付的任务时所完成的发明创造或者主要利用单位物质条件所完成的发明创 造。本案中，原告完成该技术方案的时间在担任厂长之前，当时地基施工并不是原告的本职工作；该技术方案是原告在多年的经验积累的基础上提出来的，不属于单位提交的任务，而且原告在完成该发明时也并没有主要利用被告单位的设备和科研经费。因此原告的发明不是职务发明。
（3）法院判决和适用的法律：二审法院依据《专利法》第6条的规定认定原告的发明创造不属于职务发明，据此，二审法院依照《民事诉讼法》第153条第1款第（2）项的规定，判决如下：撤销一审法院的判决，发明专利权归上诉人陶义所有。
3、? 平谷宫廷风味烤鸡厂诉唐国兴确认专利申请权纠纷案（199 年第 期）
（1）? 事实概要：原告烤鸡厂认为本案被告在担任原告的技术副厂长职务期间，利用原告为其提供的一切物质条件，发展完善了“一种宫廷风味烤鸡的制作方法”，该方法 应该为职务发明，但是被告却将该方法申请了非职务发明创造。于是原告请求法院确认其为专利申请人。被告人认为该方法源于其家传秘方，后经被告在实践中加以完善而成，专利申请权应归被告自己一人。
（2）裁判要旨：本案的焦点还是对职务发明的判断。被告的“宫廷风味烤鸡的制作方法”是在被告的家传秘方 上经被告自己的实践予以完善，这也正是原告聘请被告传授烤鸡技术的原因。被告来原告处之前对烤鸡制作方法所用主要原料的配方和剂量的配比已经完成，申请专利时，这种原料配方和剂量配比虽略有改动，但二者不存在本质的区别，因而该项技术属于被告独立完成的非职务发明创造。
（3）法院判决及适用的法律：一审法院依据《专利法》第6条认定该发明专利属于被告。一审原告不服提起上诉，二审法院经审理判决如下：驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
4、刘永民、刘永友诉北票矿务局、北票矿山机械厂专利申请权纠纷案
（1）???? 事实概要：原告刘永民、刘永友诉称：“矿井轴流式风机”是原告利用业余时间进行科研的成果，该项发明属非职务发明，两原告应该享有该发明的专利申请权。本案被告北票矿务局、北票矿山机械厂则认为：依据专利法的有关规定该发明是原告刘永民在履行单位的工作任务时完成，因此该发明属于职务发明，原告刘永友不具 备发明人和申请人资格。协商不一致双方诉至法院。
（2） 裁判要旨：本案中涉及的是职务发明的专利申请权和发明人问题。原告刘永民在担任被告单位的副总工程师、总工程师期间，利用被告的科研经费和大量的人力物 力，完成了“矿井轴流式风机”的设计。原告是在完成单位交给自己的任务时，主要利用单位的物质条件完成该发明的。因此该发明应该是职务发明。原告刘永民在该发明创造完成过程中做出了实质性的贡献，因此他应该是该发明的发明人。而原告刘永友在发明完成过程中，只是提供了一些技术资料，参加了一些讨论，并没有 对发明创造的完成做出过实质性的贡献，因此，刘永友不是该发明的发明人。
（3）法院判决及适用的法律：一审法院依据《专利法》第6条、第8条的规定，在查清事实的基础上，经调解，双方自愿达成协议：认定该发明为职务发明，被告享有专利申请权和专利实施权；刘永民为发明人，刘永友不是该发明的发明人；被告一次性支付两原告奖金和劳动报酬2万元；
5、陆正明诉上海工程成套总公司、无锡市环境卫生工程实验厂专利侵权上诉案
（1）? 事实概要：一审原告陆正明于1989年取得“熟化垃圾组合筛碎机”实用新型专利权。被告无锡市环境卫生工程实验厂（下称环卫厂）承担了国家有关“城市生活 垃圾无害化处理技术的开发研究”的研究任务，委托被告上海工程成套总公司（下称成套公司）进行研制，成套公司在明知其提供的机器中应用的专利技术等同于一审原告的专利权利保护要求的情况下，仍将该技术提供给环卫厂使用，原告以两被告侵犯其专利权提起诉讼，被告以完成国家的科研任务为由进行抗辩。
（2）? 裁判要旨：本案的焦点在于，被告在完成国家的科研项目时使用原告的专利是否属于专利法规定的“专为科学研究和实验而使用有关专利”这种情况。所谓“专为科 学研究和实验而使用有关专利”是指在实验室的条件下，为了在已有专利技术的基础上探索研究新的发明创造，演示性地利用有关专利，或者考察验证有关专利的技术经济效果。本案中被告成套公司利用原告的专利技术生产机器卖给环卫厂的行为不能视为“专为科学研究和试验而使用有关专利”，侵害了原告的专利权，应该承 担民事责任。而且被告环卫厂在科研项目通过鉴定后，仍使用该专利，还有一定的销售行为，明显侵害了原告的专利权。
（3）法院判决及适用的法律：一 审法院认定两被告的行为是“专为科学研究和试验而使用有关专利”，因此判决原告败诉。原告不服提起上诉，二审法院经审理认为被告的行为构成侵害专利权的行为。于是依据《民事诉讼法》第153条第1款、第158条以及《专利法》第11条第1款的规定，判决如下：撤销一审判决；被告成套公司赔偿原告损失2万 元；鉴定费用由两原告均分。
6、何沛平诉吴县经济技术开发研究所实用新型专利侵权纠纷案（1990年第3期）
（1）事实概要：原 告拥有“整体形小青瓦”的专利权。被告拥有的“新型多节瓦”实用新型专利技术，覆盖了原告的专利技术，并在原告的技术基础上进一步创新。被告的创新技术的实施必须以原告的原有技术为前提。未经原告许可，被告实施了自己的“新型多节瓦”技术，事实上构成了原告的实用新型专利权的侵犯。原告因此向法院提起诉 讼。
（2）裁判要旨：民事主体对自己的发明创造所享有的专利权受法律保护。专利权人享有实施其专利技术的独占性权利，并有权禁止他人实施其专利技术的权利。本案中被告未经原告许可，擅自使用原告的技术，侵犯了原告的专利权。
（3）法院判决及适用的法律：法院依据《民法通则》第九十五条和第一百一十八条的规定，判决原告胜诉，并由被告承担停止侵害，赔偿经济损失的责任。
6、 堆垛国际股份有限公司诉深圳抚慰冷暖设备有限公司侵犯发明专利权纠纷案（1995年第1期）
（1）事实概要：原告多堆垛国际股份有限公司依法拥有申请号为85106145的组合式制冷系统发明专利权。被告深圳富威冷暖设备有限公司生产、销售的产品的技术结构特点，与原告发明专利类同。被告使用该发明专利在中国境内生产、销售产品，并未征得原告的许可。原告认为被告的行为已构成对其发明专利的严重 侵犯，遂向法院提出起诉讼。
（2）裁判要旨：专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品。被告未经许可，为生产经营目的制造、销售其该项专利产品，已构成对原告专利权的侵犯。
（3）法院判决及适用的法律：根据《专利法》第十一条规定，深圳市中级法院认为被告的行为已构成专利侵权。在法院主持下，双方当事人自愿达成调解协议：被告停止侵权行为；赔偿原告损失人民币226990元。
8、北京锅炉厂诉潘代明专利权属侵权纠纷上诉案（1995年第3期）
（1）事实概要：上诉人潘代明是北京锅炉厂一名普通的汽车司机，于1988年取得“火炕型加热炉及其使用方法”的发明专利，专利号为85102032。在 潘代明在申请专利的过程中，北京锅炉厂出具了“非职务发明”的证明信。该项发明最初的技术构思并非执行被上诉人北京锅炉厂的科研任务，又不是他的本职工作，在整个构思完成的过程中，也未利用该厂的物质条件或对外不公开的技术资料。被上诉人北京锅炉厂（原审原告）向法院提起诉讼，要求认定该项发明创造为职 务发明创造，判决该发明的专利权归北京锅炉厂持有。1992年10月20日北京锅炉厂才明确要求将潘代明的非职务发明专利权判归北京锅炉厂职务发明专利，在时间上已经超过了法定诉讼时效长达7个月之久。
（2）裁判要旨：执行本单位任务或者主要利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造是职务发 明，申请专利的权利属于该单位。本案上诉人潘代明该专利的最初技术构思“升优选降法”，并非执行被上诉人北京锅炉厂的科研任务，又不是他的本职工作，在整个构思完成的过程中，也未利用该厂的物质条件或对外不公开的技术资料，不属于职务发明创造。而且北京锅炉厂在1992年向法院请求将潘代明的非职务发明专 利权判归北京锅炉厂的职务发明专利时，在时间上已经超过了两年的法定诉讼时效。
（3）法院判决及适用的法律：一审法院依照《中华人民共和国技术 合同法》第六条、《中华人民共和国技术合同法实施条例》第四条的规定认为：该项专利技术完全具备职务技术成果的法定要素，确认其为职务技术成果；判决北京锅炉厂胜诉，发明专利权变更归北京锅炉厂；北京锅炉厂补偿潘代明经济损失20000元。二审北京市高级人民法院则认为一审法院判决认定事实不清，证据不 足，适用法律错误。根据《专利法》第六条、《民法通则》第一百三十五条、第一百三十六条规定，判决上诉人潘代明胜诉；撤销北京市中级法院判决；驳回被上诉人北京锅炉厂的诉讼请求。
9、李光诉首钢重型机械公司专利侵权纠纷上诉案（1995年第3期）
（1）事实概要： 上诉人李光1991年8月21日取得名称为“旗杆”的实用新型专利，专利号为90222928。 1993年5月，被上诉人机械公司接受了研制第七届全运会主会场的国旗、会旗吹飘装置的任务。该公司经过自行研制旗帜吹飘装置，并如期完成了设计、制作和安装主会场国旗、会旗旗杆的任务。原告李光认为首钢重型机械公司所实施的技术方案与专利技术方案存在实质等同。以专利权被侵犯为由向北京市中级人民法院提 起诉讼。
（2）裁判要旨：发明或者实用新型专利权的保护范围，以其权利要求的内容为准。也就是说，当行为人所实施的技术方案与专利技术方案存在 实质等同时，才能判断行为人实施的行为已落入专利权的保护范围，继而认定侵犯专利权成立。但原告李光在权利要求书、说明书及附图中所载明的技术方案，与被告重型机械公司的旗帜吹飘装置存有两点不同：1、中空的旗杆内部结构不同；2、杆体两侧排气孔分布不同。上述两项区别是实质不相等同的，被告的旗帜吹飘装 置并未落入原告的专利范围，原告诉被告侵犯其专利权缺乏事实与法律依据，被告的行为不构成侵权。
（3）法院判决及适用的法律：北京市中级人民法 院根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，判决驳回原告李光的诉讼请求。原告李光不服，向北京市高级人民法院提起上诉。经审理，北京市高级人民法院认为李光的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉人李光的上诉，维持原审判决。
10、宋志安诉无锡锅炉厂一分厂专利侵权纠纷案（1999年第1期）
（1）事实概要：原告宋志安拥有“分层式锅炉给煤装置”实用新型专利，专利号为932315755。第三人通用公司拥有“正转链条给煤装置”的实用新型专 利，专利号为ZL942144848。但该专利技术特征与宋志安的专利技术特征相同或者等同，已经完全覆盖了该专利的技术特征，落入其保护范围。第三人通用公司与锅炉厂签订的技术转让协议，约定锅炉厂使用通用公司拥有“正转链条给煤装置”的实用新型专利生产产品。转让技术中主要部分内容侵犯了原告宋志安的 合法权益，所生产的产品与原告宋志安专利产品一致。原告宋志安认为锅炉厂的行为已构成侵权，向法院提起诉讼。
（2）裁判要旨：当两个专利技术特 征相同或者等同，一个技术已经完全覆盖了另一专利的技术特征，就落入其保护范围。在两个专利申请都被授予专利权的情况下，先申请的专利是基本专利，后申请的是从属专利。如果从属专利的实施必须依赖实施前者的专利技术，依照专利法规定的“先申请原则”，从属专利权人实施其专利时，应当得到基本专利权人的许 可，否则即构成侵权。
（3）法院判决及适用的法律：根据《专利法》第九条、第十一条第一款、《民法通则》第一百一十八条，《技术合同法》第二十 一条第一款第（三）项的规定，南京市中级法院作出判决：被告锅炉厂停止侵权行为，赔礼道歉，消除影响；第三人通用公司赔偿原告宋志安经济损失14万元。一审宣判后，第三人通用公司不服，向江苏省高级人民法院提起上诉。江苏省高级人民法院根据最高人民法院根据《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问 题的意见（试行）》第一百四十八条第一款关于“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”的规定，认为通用公司应当负连带民事责任。据此，法院依法主持调解，三方当事人自愿达成调解协议：锅炉厂停止侵权；书面向宋志安赔礼道歉；锅炉厂赔偿宋志安经济损失11万元，通用公司承担 连带民事责任。
11、富士宝家用电器有限公司诉家乐仕电器有限公司专利侵权及侵犯商业秘密纠纷案（1999年第2期）
（1） 事实概要：原告富士宝公司1997年5月21日被授予电热开水瓶外观设计专利权。被告家乐仕公司的法定代表人潘应明从1991年开始任职于富士宝公司 1997年6月辞职离开富士宝公司。潘应明辞职前，已向工商行政部门申请注册了家乐仕公司。同年7月，家乐仕公司向国家专利局提出电热开水瓶外观设计专利 申请，获得与原告富士宝公司电热开水瓶类似的外观设计专利权。8月开始生产GD 601、GD 602电热开水瓶。对两公司产品的重要部位进行对比和整体观察，二者的外观设计容易使普通消费者在视觉上产生混淆，家乐仕公司生产的G D 601、GD 602电热开水瓶与富士宝公司963084275外观设计专利相近似。原告富士宝公司在全国各地建立了一个较大规模的销售网络。富士宝公司对上述经营信息 采取了相应的保密措施，该经营信息是富士宝公司的商业秘密。被告家乐仕公司的法定代表人潘应明在富士宝公司工作期间掌握了该公司的商业秘密后，违反保密约定，将其掌握的商业秘密提供给家乐仕公司使用，致使家乐仕公司在短时间内就获取了高额利润。 富士宝公司以专利权及商业秘密被侵犯为由，向法院提起诉讼。
（2） 裁判要旨：本案中将两公司所生产、销售的产品进行对比，只有局部的、次要部位的差异，且给人的视觉差别并不显著。对两种产品的重要部位进行对比和整体观 察，二者的外观设计容易使普通消费者在视觉上产生混淆，应该被认定为相近似，家乐仕公司生产和销售的GD 601、GD 602电热开水瓶构成对富士宝公司专利的侵权。双方当事人对同一类产品都享有专利权的侵权纠纷，应根据“先申请原则”进行审理，以确认是否存在侵权问题。另外，被告家乐仕公司的法定代表人潘应明在富士宝公司工作期间掌握了该公司的商业秘密后，辞职自行办厂，并违反保密约定，将其掌握的商业秘密提供给家乐仕 公司。家乐仕公司利用这些信息从事销售活动，以至在短时间内就获取了高额利润。这种行为构成反不正当竞争法所规定的不正当竞争行为。
（3）法 院判决及适用的法律：佛山市中级人民法院根据《专利法》第九条、第十一条第二款、第五十九条第二款以及《反不正当竞争法》第十条第二款、 第十条第一款第（三）项、第二十条的规定，作出如下判决：被告家乐仕公司立即停止侵权；赔偿原告经济损失人民币102140928元、律师费2万元、调查费21 05520元，共计1 062 46448元；赔礼道歉；判决生效后二年内不得利用原告富士宝公司的经营信息、销售网络销售与富士宝公司专利相同类的产品。第一审宣判后，家乐仕公司不服，向广东省高级人民法院提起上诉。二审法院经审理认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处恰当，应予维持，判决驳回上诉，维持原 判。
12、中国科学院成都有机化学研究所诉成都正大电器机械厂专利侵权纠纷案（2001年第2期）
（1）事实概要：中国科学院成都有机化学研究所拥有“复印机臭氧净化器”、“室内空气净化器”、“一种离心风机低噪音叶轮”三项实用新型专利。原告认为被告成都正大电器机械厂生产的“二次净化器”侵犯了其上述三项实用新型专利，向人民法院提起诉讼。
（2）裁判要旨：专利法规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以解释权利要求。被告成都正大电器机械厂生产的 “二次净化器”所使用的技术与上述三个实用新型专利技术方案相同，故落入保护范围之中。但是原告有机化学研究所拥有“复印机臭氧净化器” 实用新型专利已于1995年7月18日失效。而被告正大电器机械厂首次生产销售“二次净化器”的时间是1995年8月16日，不构成对“复印机臭氧净化 器” 实用新型专利的侵权。因此被告正大电器机械厂未经专利权人许可实施其专利，生产销售“二次净化器”，构成对原告“室内空气净化器”、“一种离心风机低噪音叶轮”两项实用新型专利的侵权。
（3）法院判决及适用的法律：根据《专利法》第五十九条、第六十条第一款规定，成都市中级人民法院判决：被告成都 正大电器机械厂赔偿原告损失15万元并赔礼道歉。正大电器机械厂不服判决向四川省高级人民法院上诉。四川省高级人民法院经审认为一审判决认定事实基本清楚，审理程序合法，但是适用法律不当，作出部分改判：正大电器机械厂赔偿原告损失5万元，维持原判其他款项。
B、类评
1、 概况
法律在一定期限内对发明创造予以保护，是“天才之火浇上利益之油”，通过对专利权的保护，鼓励发明创造，推广和应用科技成果，从而促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要。1在改革开放初期我国即优先制定了专利法，立法部门于1992年和2000年两次对专利法进行了修定，国务院先后于 1992年和2001年修定了专利法实施细则。最高人民法院公报刊登的12个专利权和纠纷案件（本文没有对专利实施许可合同纠纷案件进行评论），都是专利法实施以来人民法院审理的专利纠纷或非专利技术案件。其中涉及未经权利人许可使用他人专利侵权的案件3件（陆正明诉上海工程成套总公司侵害专利权案件、无 锡市环境卫生工程实验厂专利侵权上诉案、多堆垛国际股份有限公司诉深圳抚慰冷暖设备有限公司侵犯发明专利权纠纷案、中国科学院成都有机化学研究所诉成都正大电器机械厂专利侵权纠纷案）；涉及专利权权利归属的4件（平谷宫廷风味烤鸡厂诉唐国兴确认专利申请权纠纷案，陶义诉北京市地铁地基工程公司发明专利权属 纠纷案，刘永民、刘永友诉北票矿务局、北票矿山机械厂专利申请权纠纷案，北京锅炉厂诉潘代明专利权属侵权纠纷上诉案）；涉及专利权利要求内容的1件（李光诉首钢重型机械公司专利侵权纠纷上诉案）；涉及先申请的专利与后申请的专利之间相互关系的3件（何沛平诉吴县经济技术开发研究所实用新型专利侵权纠纷案， 富士宝家用电器有限公司诉家乐仕电器有限公司专利侵权及侵犯商业秘密纠纷案，中国科学院成都有机化学研究所诉成都正大电器机械厂专利侵权纠纷案）；关于不服专利局复审委员会裁决的行政诉讼案1件（香港美艺金属制品厂诉中国专利局专利复审委员会确认“惰钳式门”发明专利权纠纷上诉案，本文不予评论，因为其所 解决的是行政程序方面的问题）。这些案件基本上反映了司法实践中侵害专利权和非专利技术的情况。
需要指出的是，最高人民法院为了适应加入WTO的需要（与Trips的规定相一致），于2001年6月公布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（法释(2001)20号），对诉前停止侵害临时禁止令的实体和程序问题做出了详细规定。2由于本文选材的限制，没有对与此有关的案件进行评 论。
2、 专利的独占性与侵害专利权
有学者指出，专利制度最重要并能反映其本质特征的属性有两个方面：（1）以法律手段实现对技术实施垄断；（2）以书面方式实现对技术信息及技术权利状态的公开。专利法赋予权利人垄断性的权利。3任何人不经权利人许可使用他人的专利技术是最常见、最典型的侵害专利权的行为。4陆正明诉上海工程成套总公司侵害 专利权案件，多堆垛国际股份有限公司诉深圳抚慰冷暖设备有限公司侵犯发明专利权纠纷案和中国科学院成都有机化学研究所诉成都正大电器机械厂专利侵权纠纷案，均属于加害人侵害权利人独占的专利权利的侵权行为。这些案件本身并不复杂，也没有争议的法律理论问题。最高人民法院公报公布这些案件，反映了司法部门 对专利权保护的一贯态度以及适应改革开放的形势、保护国（境）外权利人专利权的决心。5需要指出的是，在陆正明诉上海工程成套总公司侵害专利权案件中，二审法院认定在被告利用原告的专利技术生产机器并出卖给他人的行为不能视为“专为科学研究和试验而使用有关专利”，而属于未经权利人许可的侵权行为。这一判 决对正确理解“专为科学研究和试验而使用有关专利”与侵权之间的界限具有重要意义。二审法院主要考虑了被告行为的营利性质。如果被告仅仅将原告的专利技术用于科学研究和试验而没有出售利用该专利技术制造的产品也没有从事相关的营利性活动，则属于专利法第64条第4项规定的“专为科学研究和实验而使用有关专 利”，不被视为侵权。
3、 职务发明与非职务发明的界限
专利法（包括1984年专利法和1992年修定的专利法、2000年修定的专利法）均对职务发明的权利归属问题做出了规定，专利法实施细则第11条对职务发明与非职务发明的界线做出了规定：“专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单 位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退职、退休或者调动工作后１年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。”6依据法律解释的原则，对此进行解释得出的结论是：如果不符合上述条件之一，则不属于职务发明。
北京锅炉厂诉潘代明专利权属侵权纠纷上诉案是一个关于职务发明与非职务发明的纠纷，在这一案件中也涉及到诉讼时效问题。一审法院判决专利归北京锅炉厂所有，由北京锅炉厂对潘代明进行补偿；而二审法院则认定专利权应当归潘代明所有。其理由是：（1）潘代明没有利用北京锅炉厂的物质条件或不对外公开的技术资 料，进行此项发明也不是潘代明的本职工作；（2）北京锅炉厂出具的证明信不能被认定为转让专利申请权的意思表示；（3）北京锅炉厂的诉讼请求已经超过诉讼时效期限的规定，法院不应支持。评价本案的两审判决，涉及到事实认定问题。如果依据二审法院认定的事实，我们认为二审判决是妥当的，而且其三条理由中的任 何一条都足以支持其判决。需要说明的是，二审法院仅仅将北京锅炉厂出具的非职务发明证明信认定为不是“转让专利申请权”的行为似还不够，应当认定为北京锅炉厂在纠纷发生以前就承认本案争议的专利权属于潘代明，而不属于自己的真是意思表示。话说回来，二审法院似乎也可以采用一个更简便的途径处理此案：如果由 充分的自信认定北京锅炉厂的请求超过了诉讼时效期限，径行判决其败诉，也就不必要在其他事实方面大费周折了。这样做既符合法律规定，又达到诉讼经济（或说节省诉讼资源、实现诉讼效益原则）之目的，实可如此为之。
在陶义诉北京市地铁地基工程公司发明专利权属纠纷案中，法院最终认定争议的发明不属 于职务发明，理由是原告在担任相关职务前即完成了发明构思，而且在完成该发明时也并没有主要利用被告单位的设备和科研经费。在平谷宫廷风味烤鸡厂诉唐国兴确认专利申请权纠纷案中，法院以同样的理由认定争议的发明不属于职务发明（被告来原告处之前对烤鸡制作方法所用主要原料的配方和剂量的配比已经完成，申请 专利时，这种原料配方和剂量配比虽略有改动，但二者不存在本质的区别，因而该项技术属于被告独立完成的非职务发明创造）。而刘永民、刘永友诉北票矿务局、北票矿山机械厂专利申请权纠纷案则恰恰相反：原告是在完成单位交给自己的任务时，主要利用单位的物质条件完成该发明。因此该发明应该是职务发明。这些案件 判决给我们在区分职务发明与非职务发明时提供的启示是：（1）发明（构思）完成或基本完成的时间是判断职务发明与非职务发明的重要考虑要素；（2）是否利用单位的资金、设备和其他非公开技术等资源是判决职务发明与非职务发明的决定要素；（3）有关自然人担任单位的某种职务、从事的具体工作等，也是判断是否 职务发明的重要考虑要素。7
4、 专利权权利要求的范围与侵权
2000年专利法第56条规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”（1984年专利法第59条与此相同）8学者认为，各国专利法在理解和解释权利要求的方法上有 两种做法，一是“中心限定” 方法，二是“周边限定”的方法。前者指以权利要求书所陈述的基本内核为中心，向外作适当的扩大解释；后者则指严格按照权利要求书的字面含义进行解释，任何 扩大解释都是不允许的。9我国立法部门的官员在著述中似乎认为，对专利法第56条宜采用“周边限定”的解释方法。10
李光诉首钢重型机械公司专利侵权纠纷上诉案所涉及的是专利权的保护范围问题，法院认定被告使用的技术与原告（专利权人）的专利技术存在两点实质性的不同，进而被告的装置没有落入原告的专利范围，原告的专利权权利要求不包括被告的装置所采用的技术。在此基础上一审法院判决原告败诉，二审法院维持一审法院的判 决。由学者认为，本案原告之所以败诉，是因为被告使用了“自由公知技术”的抗辩。11这无疑是正确的。但是法院在做出判决时也充分考虑了原告权利要求的范围，被告的装置没有落入原告专利权权利要求的范围是原告败诉的主要原因。也许将这两个方面的要素结合起来考虑更妥当：原告的权利要求只包括了3气室旗杆， 并没有包括单气室（吹风式）旗杆；单气室（吹风式）旗杆已经成为公有技术；被告使用单气室（吹风式）旗杆技术制造的装置不落入原告权利保护的范围。因此，原告的主张不能得到支持。
5、 基础专利的权利与从属专利的权利之间的关系
何沛平诉吴县经济技术开发研究所实用新型专利侵权纠纷案、宋志安诉无锡锅炉厂一分厂专利侵权纠纷案以及富士宝家用电器有限公司诉家乐仕电器有限公司专利侵权及侵犯商业秘密纠纷案，均涉及到基础专利的专利权与从属专利的专利权的相互关系问题。在这三个案件中，法院以“被告的专利覆盖原告的专利”、“被告技术 的实施必须以原告的原有技术为前提”、“一个技术已经完全覆盖另一专利的技术特征就落入其保护范围”、“先申请原则”等为由，判决被告败诉。这些判决都是妥当的，给予我们的启示是：（1）为了科学技术之发展，法律并不禁止以他人已有的专利技术为基础，进行发明创造并申请新的专利（或者这是采用形式审查制度 所导致的必然结果之一）。在这样的关系中，前者为基础专利，后者为从属专利；（2）由于基础专利的排他性质，从属专利的专利权人如果要实施自己的专利，必须得到基础专利权人的许可（或强制许可），否则便构成侵权；（4）判断从属专利的专利权人是否构成侵权，有两个主要要素：其一，被告产品的技术落入了原告 权利的保护范围（包括专利的独立权利要求中记载的全部必要技术特征和权利要求书中的前序部分的权利要求）；其二，被告未经原告（基础专利的权利人）许可（或强制许可）实施（自己实施或转让）该从属专利。
同时需要指出的是，为了防止基础专利权人滥用权利不许可从属专利权人实施从属的专利，法律规定了特定条件下的强制许可制度（参见专利法第48条、第50 条），以平衡基础专利的权利人和从属专利的权利人之间的利益，和促进科学技术的进步、社会经济之发展。如果从属专利权人实施在后的专利是得到强制许可的， 不构成对基础专利的权利人之侵权。
注释：
1 参见1984年专利法第1条和2000年专利法第1条。
2 对这一问题的详细讨论和资料，参见曹建明主编：《新专利法司法解释精解》，人民法院出版社2002年版。
3 刘春田主编：《知识产权法》（第二版），中国人民大学出版社2002年版，第156页以下。
4 2000年专利法第57条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权”。
5 参见姚欢庆：《知识产权新类型案例评析》，人民法院出版社2001年版，第297页。
6 1992年专利法实施细则第10条的规定与此相同。
7 有学者在评论在陶义诉北京市地铁地基工程公司发明专利权属纠纷案时指出：不是执行本单位的任务完成发明创造，也不是利用本单位的物质条件所完成的发明创造，因此不属于职务发明。参见高发:《钻孔压浆成桩法专利权属纠纷案分析》，载《知识产权》1992年第4期。
8 欧洲专利公约第69条和法国1992年知识产权法典第L.613-2条第1款也有类似规定。
9刘春田主编：《知识产权法》（第二版），中国人民大学出版社2002年版，第244页。
10 “一项发明创作专利权的保护范围，须以其权利要求为准，即以由专利申请人提出并经国务院专利行政主管部门批准的权利要求书中所记载的权利要求为准，不小于 也不超过权利要求书所记载的权利要求的范围。”卞耀武主编：《中华人民共和国专利法释义》，法律出版社2001年版，第105页。卞耀武先生时任全国人大常委会法工委副主任。
11参见姚欢庆：《知识产权新类型案例评析》，人民法院出版社2001年版，第261页以下。
